COVID-19 SALGINININ İŞ HUKUKUNA ETKİSİ

7244 Sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirme

7244 sayılı “Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik Ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” 17.04.2020 tarih ve 31102 sayılı Resmi gazetede yayımlanmıştır.

Kanunun çalışma hayatı ile ilgili maddeleri ve getirdikleri şunlardır:

Madde 2 – Toplu İş Uyuşmazlıkları: Bu madde ile, Toplu İş Uyuşmazlıkları bakımından bir süre uzatımı getirilmiştir. Yetki tespitlerinin verilmesi, Toplu İş sözleşmelerinin yapılması, toplu iş uyuşmazlıklarının çözümü, grev ve lokavta ilişkin süreler 3 ay süreyle uzatılmıştır. Bu bir yasaklama, erteleme değil süre uzatımı olup bu sayılan eylemler bu süre içerisinde de yapılabilir. Örneğin bir sendika yetkili olduğunu düşünüyorsa yetki tespiti başvurusunda bulunabilir. Kesinleşmiş bir yetki varsa toplu iş sözleşmeleri görüşmeleri başlanabilir ve toplu iş sözleşmesi yapılabilir.

 Madde 7 – Ücret Nakit Desteği: Bu madde ile, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na geçici madde 24 ile ücret nakit desteği kavramı eklenmiştir. İş Kanunu, Basın İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu kapsamında çalışanlar şartları sağladıkları takdirde bu destekten yararlanabilecektir.

• Ücret nakit desteğinden yararlanabilme şartları nelerdir?

Ücret nakit desteğinden yararlanabilme şartları 7244 sayılı yasa yürürlüğe girdiğinde çalışanlar bakımından şartlar şunlardır:

1. İş Kanunu’na 7244 s. Kanun ile getirilen geçici madde 10 uyarınca işveren tarafından tek taraflı ücretsiz izin uygulamasına geçilmiş olması gerekir. Kanunun amacı “salgının çalışma yaşamına etkilerini azaltmak” olarak belirtilmiştir. Bu halde, salgın sebebiyle halihazırda ücretsiz izinde olan işçiler kanunun yürürlüğe girdiği tarihte ücretsiz izinleri devam ediyorsa ücret nakit desteğinden yararlanabilmeleri gerekmektedir.
2. İşçinin kısa çalışma ödeneğinden yararlanamaması gerekmektedir. İşçinin gerek kısa çalışma ödeneğinden yararlanma şartlarını taşımadığı gerekse işveren tarafından kısa çalışma ödeneğine başvurulmadığı için işçinin kısa çalışma ödeneğinden yararlanamıyor olması gerekmektedir.

Ücret nakit desteğinden yararlanabilme şartları 15 Mart 2020 tarihinden itibaren iş sözleşmesi feshedilenler bakımından şunlardır:

1. İşsizlik Sigortası Kanunu madde 51’e göre bir fesih yapılmış olması gerekir. İşveren tarafından yapılan bildirimli fesih, işverenin haksız feshi, 15 Mart 2020 ile 17 Nisan 2020 tarihleri arasında işçi tarafından zorlayıcı nedenlerle İş Kanunu madde 24/3 veya işveren tarafından zorlayıcı nedenlerle madde 25/3 uyarınca yapılan fesihlerde bu şart oluşur ve işçi ücret nakit desteğinden yararlanabilir. Ancak, işçinin haklı nedene dayanmayan feshinde, bildirimli feshinde veya işverenin haklı nedenle feshinde madde 51’deki fesih şartları sağlanmadığından ücret nakit desteğinden yararlanmak mümkün olmayacaktır.
2. İşçinin işsizlik ödeneğinden yararlanmıyor olması veya herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık aylığı almıyor olması gerekir.

Madde 8 –  Kısa Çalışma Ödeneği Başvurularında Uygunluk Tespiti: 4447 sayılı Kanuna Geçici 25‘inci madde eklenmiştir. Bu madde ile kısa çalışma ödeneği başvurularında uygunluk tespitinin tamamlanması beklenmeksizin işverenin beyanı doğrultusunda kısa çalışma ödeneğinden yararlanması sağlanacaktır. Ancak, sonrasında yapılan uygunluk tespitinde işverenin hatalı bilgi ve belge verdiği anlaşılırsa yapılan ödemeler yasal faizi ile işverenden tahsil edilecektir.

• İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi halinde, işverenden tahsil edilecek ödemeleri işverenin işçiye rücu etme imkanı bulunmakta mıdır?

Her ne kadar kısa çalışma ödeneğinden faydalanan işçi ise de, şayet işçinin işveren tarafından kuruma eksik bilgi ve belge verilmesinde kusuru bulunmamakta ise işçi iyi niyetli sebepsiz zenginleşen konumunda olacak ve işverenin kuruma ödemek zorunda kalacağı miktarı işçiye rücu etmesi mümkün olmayacaktır. Ancak, işçi işverene eksik/hatalı bilgi ve belge vermiş ise işverenin ödemek zorunda kalacağı miktarı işçiye rücu edebileceğinin kabulü gerekir.

Madde 9 –  İşverenin Fesih Yasağı ile İşçinin Sınırlı Fesih Yasağı: Bu madde ile İş Kanunu’na eklenen geçici madde 10 ile 3 aylık süre boyunca, 17.04.20-17.07.20 tarihleri arasında işveren tarafından İş Kanunu madde 25/2 Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri dışındaki sebeplerle iş sözleşmesini feshetme imkanı ortadan kalkmıştır. Eğer işveren veya işveren vekili bu yasağa aykırı olarak İş Kanunu madde 25/2 dışındaki bir sebeple işçinin iş sözleşmesini feshederse sözleşmesi feshedilen işçinin fesih tarihindeki aylık brüt asgari ücret tutarı kadar para cezası yaptırımıyla karşılaşacaktır. İşçi bakımından ise, işçi işverenin tek taraflı ücretsiz izin uygulamasını kabul etmeyip çalışma koşullarında değişiklik olduğundan bahisle bu 3 aylık süre boyunca haklı nedenle fesih yapamayacaktır.

• 17.04.2020 tarihinden sonra ihbar önelli fesih bildiriminde bulunmak mümkün müdür? Bu bildirimin akıbeti nedir?

Bu 3 aylık süre içerisinde işverenin fesih ihbarında bulunması halinde, kanaatimizce 3 aylık fesih yasağı bildirimli feshi de kapsayacağı için, bu fesih bildirimi süresi yasak süresince işlemeyecek, 17.07.2020 tarihinden sonra ihbar süresi işlemeyecek başlayacak ve fesih bildiriminin sonuçları doğacaktır. 3 aylık yasak içerisinde işverence ihbar önelli olarak yapılan fesih bildirimi geçerli bir irade açıklaması olup yalnızca bu bildirime bağlanan sonuçların doğması 7244 sayılı yasa ile 3 aylık bir süre için ertelenmiş durumda olacaktır.

• 17.04.2020 tarihinden önce işverenin ihbar önelli fesih bildiriminde bulunduğu hallerde ihbar süresinin sonu ve fesih tarihi 17.04.2020-17.07.2020 arasındaki bir tarihse bu feshin akıbeti nedir? 

Bu halde, işverence 7244 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce yapılmış bir fesih bildirimi bulunduğundan, her ne kadar ihbar süresinin sonu ve fesih tarihi 3 aylık fesih yasağı dahilinde bir güne isabet ediyor ise de, önel süresi sonu itibariyle iş sözleşmesi sona erecek ve bu sona erme hali kanaatimizce fesih yasağı kapsamında değerlendirilmeyecektir.

Ancak belirtmek gerekir ki, 3 aylık yasak sürecinde önel süresinin sona ermesi neticesinde iş sözleşmesinin feshedilmesi sonucu kuruma yapılacak olan bildirimlerde, kurum tarafından idari para cezası verilmesi ihtimali yüksektir. Bu halde bu idari para cezasının, fesih bildiriminin 7244 sayılı yasa öncesinde yapıldığının ispatı ile iptal edilmesi mümkün olacaktır.

Bir diğer dikkat edilmesi gereken husus ise, işveren eğer ihbar süresi içerisinde işçiyi ücretsiz izne çıkartırsa, Türk Borçlar Kanunu’nun 432. Maddesi uyarınca ihbar süresi ile ücretsiz izin süreleri iç içe geçemeyeceğinden ihbar süresi ücretsiz izin süresince duracak, ücretsiz izin bittikten sonra işlemeye devam edecektir.

• 7244 sayılı kanun ile işverene tanınan tek taraflı ücretsiz izin hakkının bir şartı veya sınırlaması bulunmakta mıdır? 

17.04.2020 – 17.07.2020 tarihleri arasında işverene, işçiyi tek taraflı ücretsiz izne çıkartma imkanı tanınmıştır. Bu süreçte işçi, ücretsiz izni kabul etmeyerek iş sözleşmesini feshederse, bu haklı bir fesih teşkil etmeyecek, kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır. Ancak, bahsi geçen kanun COVID-19 salgınının etkilerini azaltmak için çıkartılmış olduğundan salgından etkilenmemiş bir işverenin tek taraflı ücretsiz izin uygulaması yapması ile ücret nakit desteğine başvurması ileride bir iş hukuku uyuşmazlığı doğurabilecektir. Her ne kadar geçici ücretsiz izin uygulaması kanunda herhangi bir ön şarta veyahut işverenin salgından etkilendiğini ispatlama koşuluna bağlı olmasa da, eğer işveren bir yandan ücretsiz izin uygulamasına giderek diğer yandan yeni işçi alımı yapıyorsa veya işçilerin yarısını ücretsiz izne çıkararak kalan yarısına fazla çalışma yaptırarak istihdam açığını kapatmaya çalışıyorsa hakkın kötüye kullanılması yasağı gündeme gelebilecektir. Örneğin kargo şirketleri son dönemlerde bu salgından dolayı daha çok kazanç sağlıyor olabilir. Eğer kargo şirketi sahibi işveren bu imkandan yararlanarak kıdem sahibi ve daha yüksek ücret alan işçilerini ücretsiz izne çıkarır, yeni aldığı asgari ücretli işçilerle hizmetin sürekliliğini sağlama yoluna giderse bu da yine hakkın kötüye kullanılması teşkil edecektir.

Hakkın kötüye kullanılması yasağı dışında, işverenin ücretsiz izin uygulamasına giderken eşit davranma borcuna da uyması gerekmektedir. Örneğin işveren bu yasanın yürürlüğünden sonra bazı işçileri tam zamanlı çalıştırmaya devam ederek bazı işçileri ücretsiz izne çıkartırsa, bazı işçileri de kısmi ücretsiz izne çıkartırsa ve ayrımı haklı kılan bir neden ortaya koymazsa İş Kanunu madde 5 ihlal edilmiş olur ve işçiler aradaki ücret farkını talep edebilir. Ancak büyük bir entegre tesiste üretim, AR-GE, reklam tanıtımı, güvenlik vb. pek çok çalışma alanı varsa COVID19 sebebiyle üretim ihtiyacındaki azalmadan dolayı üretim kısımındaki işçileri kısmi süreli ücretsiz izne ayırabilir. Örneğin işçileri ayda 10 gün çalıştırıp 20 gün ücretsiz izin verebilir. Reklam ve AR-GE’ye ise hiç ihtiyaç olmayabilir ve onlara tam zamanlı ücretsiz izin verebilir, güvenlik bölümündeki işçilere ise hiç izin vermeyebilir. Bu örnekte ayrımı haklı kılan neden ortaya konabildiği için eşit davranma borcuna aykırılık yoktur. Ayrım için geçerli sebep olmadığı hallerde ise işçi aradaki farkı talep edebilir ve bunu fesih için haklı sebep olarak kullanabilir. Hatta eşit davranmama din, dil, felsefe inanç gibi keskin nedenlere dayanıyorsa ayrımcılık tazminatı koşulları bile devreye girebilir.

Ücretsiz izin uygulaması tam zamanlı veya kısmi zamanlı olabilir. Kısmi zamanlı ise, işçi çalıştığı günler için işverenden tam ücretini alır, ücretsiz izinde olduğu günler içinse ücret nakit desteği alır.

• İşçi bu dönemde İş Kanunu madde 24/3’e göre zorlayıcı nedenlerle fesih yapabilir mi? İşçi başkaca nedenlere iş akdini sonlandırabilir mi?

İşyerinde zorlayıcı nedenlerle bir çalışamama hali söz konusuysa, işveren zorlayıcı nedenlerden kaynaklanarak tek taraflı ücretsiz izin uygulamasını gündeme getirmişse, işçinin zorlayıcı nedenlerle yani 24/3’e göre feshi bile bu dönemde yapılamaz. Çünkü işverenin ücretsiz izin kararının altındaki zorlayıcı nedenler de bu yasa ile haklı fesih imkanını ortadan kaldırmıştır.

Ancak, bu dönemde işçinin her ne kadar ücretsiz izin uygulamasına bağlı olarak haklı fesih hakkı kaldırılmışsa da işçinin diğer tüm nedenlere dayanan fesih hakları halen mevcuttur. Örneğin, işçinin önceki fazla çalışmasının ödenmemiş olması halinde işçi, İş Kanunu madde 24/2-e’ye göre sözleşmeyi sonlandırabilir. Bu halde işçi bu yasa çerçevesinde ücret nakit desteği de almaya devam edebilir. İşçinin sigorta primlerinin eksik veya hiç ödenmemesi halinde bu dönemde işçi yine iş sözleşmesini İş Kanunu madde 24/2-f uyarınca haklı nedenle sonlandırabilir, yine bu fesih şekli işsizlik ödeneğine hak kazanacak bir fesih olduğu için işçi ücret nakit desteğinden de yararlanabilir. Yasak döneminde askerlik, evlilik, emeklilik sebebiyle işçi yine iş akdini sonlandırabilir.

İkale de mümkündür, karşılıklı anlaşmayla bu fesih yasağı süresi içinde taraflar sözleşmeyi sona erdirebilir. İkale için icap ve kabulün kimden geldiğinin de önemi yoktur, çünkü ikale gerçek anlamda bir fesih değil karşılıklı iradelerle sözleşmenin sona erdirilmesidir.

Ancak İşçinin yasak süresi içerisinde ihbar önelli feshi de yapılamaz, bildirim süresi tanınarak bir fesih yapılabileceğini kabul edersek bir anlamdan da ücretsiz izin uygulamasına dayalı fesih yasağını ihlal etmiş oluruz. Şayet işveren bir ücretsiz izin uygulamasına gitmemişse şu anda geçerli olan fesih yasağı doğrudan ücretsiz izin uygulamasına bağlı olduğundan işçinin önelli feshi her zaman mümkün olabilecektir.

• Haftasonu sokağa çıkma yasağında çalışılmadığından bahisle telafi çalışması yaptırılabilir mi? Haftasonu sokağa çıkma yasağı uygulanan süreler için ne kadar ücret ödenir?

 İşçiler haftasonuna denk gelen 2 günlük veya 4 günlük sokağa çıkma yasağı sırasında ücretlerini alıyor ancak çalışmıyorlarsa zorunlu nedenin ortadan kalkmasından itibaren 4 ay içinde günlük 3 saati ve günde toplam 11 saati aşmamak kaydıyla ve tatil günlerine sarkmamak kaydıyla, İş Kanunu madde 64 uyarınca telafi çalışması yaptırılabilir. Tatil günlerinde telafi çalışması yapılamaz kuralı gereği ulusal bayramlar ile hafta tatilinde telafi çalışması yaptırılamaz. Yargıtay içtihatları uyarınca akdi tatil günlerinde de telafi çalışması yaptırılamaz. Hafta sonuna denk gelen 2 gün işçinin çalışması gereken günlerden ise ve sokağa çıkma yasağı sebebiyle çalışılamıyorsa, işçi ücretli veya ücretsiz izne çıkarılmadıysa, Pazartesiden itibaren aynı hafta içinde telafi çalışması yaptırılması imkanı vardır. Çünkü zorunlu neden Pazartesi günü itibariyle ortadan kalkar.

Hafta sonları sokağa çıkma yasağı uygulanan süreler için ne kadar ücret ödeneceği hususu da önemlidir. İş kanunu Madde 40’a bakıldığında 1 haftaya kadar her gün için yarım ücret ödeneceği düzenlenmiş, 1 haftaya kadar ibaresi kullanıldığına göre ve 2 günlük süre de “1 haftaya kadar” bir süre olduğu için ilk bakışta yarım ücret ödenmesi gerekeceği söylenebilir. Ancak m.40 doğrudan iş kanunu m.24/3 ve m.25/3e atıfla çözüm sunuyor. Bu maddelerde, 1 haftayı aşan sürelerle çalışılamamasına sonuç bağlanmıştır ve m.40 da bunun 1 haftalık kısmı için yarım ücret ödeneceğini düzenleme amacı gütmüştür. 1 haftaya kadar ibaresini 1 haftadan az süreyle çalışmanın durduğu hallerde yarım ücret ödenir şeklinde yorumlamak madde 40, madde 24/3 ile madde 25/3’ten bahsettiği için mümkün olmaz ve tam ücret ödenmesi gerekir. 

Uyarı: Yukarıdaki değerlendirme mevcut koşullara göre yapılmış olup bir ön değerlendirme ve görüş bildirme niteliği taşımaktadır. Bu hususlar yargı kararları ile önümüzdeki günlerde netlik kazanacaktır.